《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）于2026年3月17日经最高人民法院审判委员会第1969次会议通过，2026年6月29日公布，自2026年6月30日起施行。解释共23条，施行后人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件适用本解释；此前司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

不止新增条文，更是建工诉讼方法的调整

《建工解释二》逐条实务解读

第一条：必须招标项目范围变化时，不宜机械认定合同无效

条文要旨：合同订立时属于必须招标工程，当事人未经招标订立合同；但起诉时该工程项目已不再属于必须招标范围的，人民法院不应仅以未招标为由认定合同无效。

实务解读：该条体现的是交易安全保护与政策调整衔接。过去，必须招标而未招标通常会直接导向合同无效。但国家对必须招标工程范围、规模标准会因经济政策和市场环境变化进行调整，如果工程在诉讼时已不再属于必须招标范围，仍机械认定无效，既不利于稳定交易，也可能鼓励一方借效力规则逃避付款。

律师提示：代理承包人追索工程款时，应主动核查合同签订时与起诉时必须招标范围是否发生变化；代理发包人主张无效时，不能只停留在“当时应招未招”，还要论证该项目在起诉时仍属必须招标，或另有规避招标、串通投标等无效事由。

第二条：先谈实质内容后中标，或者先签合同后补招标，中标合同无效

条文要旨：在确定中标人前，招标人与投标人就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者先协商订立施工合同后再通过招投标程序与承包人订立合同的，应依照招投标法关于禁止串通投标、禁止先行实质性谈判的规定认定中标合同无效。

实务解读：该条重点打击“明招暗定”“先定后招”。实践中，很多项目表面具备招标文件、中标通知书、备案合同等形式，但投标前双方已经通过会议纪要、合作意向书、报价确认、进场通知、补充协议等方式锁定工程范围、价格、让利、工期等核心内容。此类情形损害其他投标人公平竞争机会，也可能通过低价恶性竞争影响工程质量。

律师提示：此类案件的关键证据通常不在正式施工合同，而在投标前的会议纪要、微信往来、保证金支付、进场事实、报价清单、内部审批文件、招标文件形成过程。代理主张无效一方，应重点证明“实质内容已在中标前确定”；代理抗辩一方，则应证明前期沟通仅为市场询价、技术交流或投标准备，未锁定中标结果。

第三条：资质出借协议无效，资质借用费、使用费不受保护

条文要旨：建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，出借资质、允许使用企业名义的合同无效；建筑施工企业主张资质借用费、使用费的，不予支持。工程质量合格的，借用资质的单位或个人可参照其与建筑施工企业关于支付工程款项的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款。

实务解读：该条既否定挂靠合同效力，也否定资质寻租利益。过去部分出借资质企业一边收取管理费、借用费，一边在工程款支付时控制账户、扣留款项。新解释明确管理费、借用费不受保护，但在工程质量合格前提下，借用资质方可向出借资质企业主张折价补偿款，从而将违法挂靠关系中的利益清算纳入民法典无效合同折价补偿框架。

律师提示：借用资质方起诉时，应注意请求表述不宜再简单写“工程款”，而应结合无效合同后果主张“折价补偿款”；出借资质企业则难以再以所谓管理费、挂靠费抵扣。证据上应围绕工程质量合格、发包人付款流向、出借方实际收款及扣款情况展开。

第四条：发包人是否知道挂靠，决定借用资质方能否直接向其主张折价补偿

条文要旨：借用资质方以出借资质企业名义与发包人订约，发包人订约时不知道且不应当知道资质借用情形的，借用资质方不能直接要求发包人支付折价补偿款；如能证明发包人知道或应当知道，法院应通知出借资质企业作为第三人参加诉讼，并根据付款、施工等情况判令发包人向借用资质方承担责任。

实务解读：该条是挂靠案件中最核心的责任分配规则。其背后逻辑是保护善意发包人的合同相对性预期，同时惩戒明知挂靠仍交易的发包人。也就是说，借用资质方并非一概不能向发包人主张权利，关键在于能否证明发包人明知或应知。

律师提示：借用资质方应重点举证：履约保证金由个人或实际施工主体支付；合同洽商由实际施工人与发包人直接完成；发包人直接向实际施工人下达指令；工程例会、签证、进度款沟通均由实际施工主体对接；发包人知晓出借单位只盖章不施工。发包人抗辩时，则应证明其审查了资质、人员、授权和项目管理体系，并有合理理由信赖合同相对方。

第五条：挂靠方对外采购、租赁，出借资质企业是否担责适用表见代理

条文要旨：借用资质方以出借资质企业名义购买建筑材料、建筑构配件、设备或租赁设备等，相对人请求出借资质企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条表见代理规定的，应予支持。

实务解读：该条处理的是挂靠施工中的外部交易风险。出借资质企业虽然与挂靠方之间的资质借用协议无效，但如果其对外形成了足以使供应商、租赁方相信挂靠方有代理权的外观，例如使用企业印章、项目部章、授权委托书、统一账户、企业名义收发货等，则仍可能对外承担表见代理责任。

律师提示：材料商、设备商起诉时，证据重点是“权利外观+善意无过失”，包括合同印章、授权文件、项目部牌匾、送货签收、对账单、发票抬头、付款账户等。出借资质企业则应证明相对人明知实际交易对象并非其公司、交易价格异常、签章来源异常或相对人未尽基本审查义务。

第六条：接受转包、违法分包者原则上不能直接要求无合同关系的发包人付款

条文要旨：承包人违法转包、违法分包的，接受转包或违法分包的单位或个人可参照转包、分包合同请求承包人支付折价补偿款；但其请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，不予支持。

实务解读：该条是《建工解释二》对传统“实际施工人”规则的重大调整。其核心是回归合同相对性，避免违法转包、违法分包链条中的主体任意越过前手，直接向发包人主张工程款。最高法答记者问亦明确，《建工解释二》不再使用“实际施工人”表述，而是区分借用资质人、接受转包人、接受违法分包人等具体主体。

律师提示：非农民工主体过去常用的“实际施工人直接起诉发包人”路径将显著收窄。代理接受转包、违法分包方时，应优先审查是否存在代位权条件、发包人明知挂靠情形、或能否直接向合同相对方主张折价补偿；代理发包人时，则可以围绕无合同关系、并非农民工工资、代位权要件不成立等进行抗辩。

第七条：代位权成为违法转包、违法分包、资质借用主体向发包人主张权利的重要路径

条文要旨：借用资质方、接受转包或违法分包方，可依据民法典第五百三十五条，以出借资质企业、转包人或违法分包人怠于行使到期债权或相关从权利，影响其债权实现为由，向发包人行使代位权。

实务解读：第六条收窄直接突破合同相对性的空间，第七条则提供了更规范的权利实现路径。代位权不是简单“换个名义起诉发包人”，而要满足债权到期、前手怠于行使、影响债权实现、发包人确有欠付等构成要件。

律师提示：起诉时应明确案由和请求权基础为债权人代位权纠纷或在建工纠纷中明确代位权请求，避免仍以“实际施工人”泛泛主张。证据准备上，应证明：己方对前手享有到期债权；前手对发包人享有到期工程价款债权；前手怠于行使；发包人欠付款范围；代位权金额不超过债权范围。

第八条：农民工工资保护回归《保障农民工工资支付条例》体系

条文要旨：参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条，请求建设单位、施工总承包单位、分包单位等先行垫付、先行清偿或清偿拖欠工资的，应予支持。

实务解读：该条将农民工工资保护与工程款纠纷区分开来。过去“实际施工人”规则具有一定农民工工资兜底功能；但《保障农民工工资支付条例》实施后，农民工工资已有独立制度路径。新解释通过第八条明确农民工可直接依据条例主张责任，同时避免非农民工工程承包主体借农民工保护政策突破合同相对性。

律师提示：代理农民工或班组工资案件时，应区分“工资债权”与“工程款/承包收益”。农民工工资案件应围绕实名制管理、工资欠条、考勤、工资表、班组关系、总包清偿责任、建设单位未拨付工程款等准备证据；总包单位应强化分包用工监督、工资专户、实名制和代发记录。

第九条：固定价格合同原则上不得因人工、材料价格重大变化调整价款

条文要旨：建设工程施工合同约定按固定价格结算，当事人以约定工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，不予支持；但合同另有约定或者符合民法典第五百三十三条情势变更的除外。

实务解读：固定价格的本质是风险分配。承包人在报价时通常已对人工、材料价格波动进行风险估算，原则上不能事后因价格上涨要求调整。但该条并未完全封闭调整空间：合同有调差条款、风险幅度约定、价格指数联动机制，或价格变化已明显超出商业风险并符合情势变更构成的，仍可主张调整。

律师提示：承包人主张调整时，不能仅提交材料涨价数据，而应同时证明涨价幅度、持续时间、是否超出商业风险、是否非自身原因、继续履行是否显失公平、是否及时提出协商。发包人抗辩时，应重点引用固定价条款、风险包干条款、投标报价说明及同期市场波动可预见性。

第十条：固定总价合同解除后，已完工程价款可按比例法确定

条文要旨：固定总价施工合同解除后，就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，法院可参照合同订立时当地计价标准、计价方法或工程建设相关规范，确定已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同固定总价确定已施工部分工程价款。

实务解读：固定总价合同未完工解除时，不能简单按已完工程清单重新计价，也不能机械以固定总价作为全部应付款。比例法兼顾了固定总价约定与已完工程客观价值，最高法配套典型案例三即采用“已完部分造价/全部工程造价×固定总价”的方式确定已完价款。

律师提示：承包人应及时固定退场界面、已完工程量、质量合格情况、第三方续建范围。发包人应注意区分已完、未完、瑕疵、返工、重复计价部分。鉴定申请中，不宜笼统申请“按实结算”，而应围绕比例法设定鉴定事项。

第十一条：无效合同中“参照合同关于工程价款的约定”的范围被明确

条文要旨：民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法、结算方法等相关内容。

实务解读：建工合同无效并不意味着合同条款完全失去参照价值。工程质量合格时，折价补偿款可参照合同中与价款形成、支付和结算有关的约定确定。这有助于避免无效合同一律全面重新鉴定，也有助于尊重当事人真实交易安排。

律师提示：在无效合同案件中，承包人应将合同价款、付款节点、调差、签证、结算条款纳入折价补偿依据；发包人则可抗辩某些条款属于无效合同下的履行利益、违约责任或违法利益，不应当然参照。诉讼请求应写明“参照合同约定确定折价补偿款”，而非简单主张有效合同项下工程款。

第十二条：无效合同后达成的折价补偿协议原则上有效

条文要旨：建设工程施工合同无效，工程质量合格，发包人与承包人就折价补偿款达成协议，一方主张按协议确定权利义务的，应予支持；发包人、承包人与接受转包或违法分包方就折价补偿款达成协议的，参照处理。

实务解读：该条鼓励无效合同当事人通过结算协议、补偿协议一次性解决纠纷。施工合同无效，并不当然否定事后清算协议的效力。只要工程质量合格、协议内容不违反法律强制性规定，法院通常尊重当事人意思自治。

律师提示：在无效合同项目结算中，应尽量将协议名称和内容表述为“折价补偿款确认”“无效合同后果清算”“已完工程折价补偿”，避免继续沿用可能被误解为有效合同继续履行的表述。同时应明确工程质量、已完范围、付款期限、保留事项、税费、发票、担保、争议解决等内容。

第十三条：审计、财政评审不得成为无限期拖延结算的理由

条文要旨：约定以审计结果或财政评审结论确定工程价款的，若非因承包人原因未在合理期限内出具，或承包人有证据证明审计、评审结论与合同约定明显不符，承包人申请工程造价司法鉴定的，应予准许。合理期限有约定从约定；无约定由法院综合确定，但不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。未约定以审计、财政评审作为结算依据的，发包人请求以审计、评审结果确定价款的，不予支持。

实务解读：这是政府投资项目、国资项目、财政评审项目中最具实务价值的条文之一。其核心是：尊重合同约定的审计结算，但反对“以审压款、以审拖款”。如果审计、评审迟迟不出且非承包人原因，承包人可申请司法鉴定。最高法典型案例四亦明确，非因承包人原因审计机关未出具审计报告，可以通过司法鉴定确定工程价款。

律师提示：承包人务必固定“提交竣工结算文件之日”，包括签收单、邮寄回单、电子邮件、资料移交清单、会议纪要等。发包人若主张审计前置，应证明合同有明确约定、审计迟延原因与承包人有关、且审计程序仍在合理期限内。诉讼中，司法鉴定申请应直接援引本条，并说明审计迟延或明显不符的事实。

第十四条：解除或无效未完工程中，质量保证金基数和返还起算点被明确

条文要旨：施工合同解除的，质量保证金以承包人应得工程价款为基数计算，返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在退场后解除的，从解除之日起算。施工合同无效且工程未完工的，质量保证金以承包人应得折价补偿款为基数计算，返还期限从退场之日起算。

实务解读：实践中，发包人常以“工程未竣工验收”“缺陷责任期未届满”为由长期扣留质量保证金。新解释将解除、无效、未完工程场景下的保证金规则具体化，避免质量保证金被异化为拖欠工程款工具。最高法典型案例五亦强调，已施工部分质量合格且承包人已退场的，质量保证金不应被无限期扣留。

律师提示：承包人应证明退场时间、已完工程质量合格、发包人已实际接收或后续施工。发包人若继续扣留，应说明具体质量缺陷、保修责任和扣留依据。质量保证金争议中，“退场日”将成为重要事实节点，退场交接单、停工退场通知、现场移交记录均应重点固定。

第十五条：施工合同解除后，发包人可请求移交现场和施工资料；退场前可申请证据保全

条文要旨：施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，应予支持；承包人退场前，当事人申请证据保全的，法院依照民事诉讼法第八十四条处理。

实务解读：建工项目停工后，双方经常因工程款、质量、工期、签证等争议互不让步，导致现场长期被占用、后续施工无法推进。该条为“先破僵局、再算账”提供规则基础。最高法典型案例六即在双方争议尚待鉴定情况下，先行处理合同解除和承包人退场、现场移交问题。

律师提示：发包人请求退场时，应同步提出证据保全或组织界面确认，避免后续已完工程量、质量、材料设备归属难以查明。承包人退场前，更应主动申请证据保全或形成三方确认，固定已完工程、现场材料、机械设备、临建、施工资料、未结签证等内容。

第十六条：发包人未通知承包人修复，原则上不能直接要求先行支付修复费用

条文要旨：因承包人原因导致工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，不予支持；承包人拒绝修复或合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承担合理修复费用的，应予支持。

实务解读：该条强调“先通知修复、再主张费用”的顺序。质量问题首先应通过修理、返工、改建解决，而不是发包人直接取得一笔修复费用。这样既有利于查明质量原因和责任，也避免修复费用被挪作他用，影响工程使用安全。

律师提示：发包人主张修复费用时，应形成证据闭环：质量问题通知、检测报告、修复要求、合理期限、承包人拒修或修复不合格、第三方修复合同、费用支付凭证、费用合理性。承包人抗辩时，应审查发包人是否履行通知义务、是否扩大损失、修复方案是否必要合理、质量原因是否确属承包人。

第十七条：优先受偿权判决主文应明确金额和相应工程，停窝工损失不享有优先受偿

条文要旨：承包人请求确认建设工程价款优先受偿权的，法院应查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中明确；承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张优先受偿权的，不予支持。

实务解读：优先受偿权具有对抗抵押权和普通债权的强优先性，因此范围必须明确。停工、窝工损失本质上属于违约损害赔偿，不属于物化到工程中的工程价款，不应纳入优先受偿范围。同时，判决主文不明确具体工程和金额，执行阶段极易发生异议。

律师提示：诉讼请求应明确“对案涉××工程折价或拍卖价款在××元工程价款范围内享有优先受偿权”，并剔除违约金、损害赔偿、停窝工损失等。代理发包人、抵押权人或其他债权人时，可重点审查优先受偿金额是否包含非工程价款项目。

第十八条：以折价协议行使优先受偿权须同时具备四项条件

条文要旨：承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已行使民法典第八百零七条优先受偿权的，须同时满足工程质量合格、工程可以折价、发包人逾期付款且经催告后合理期限内仍未支付、折价金额与折价时工程实际价值基本相当。

实务解读：实践中常见以房抵工程款、以项目资产抵债等安排。并非所有抵债协议都等同于合法行使优先受偿权。该条通过四项条件防止发包人与承包人恶意串通、低价折价项目资产，损害抵押权人、购房人及其他债权人利益。

律师提示：承包人签署折价协议前，应保留催告付款证据，并通过评估、审计、市场价格对比等方式证明折价金额与实际价值基本相当。抵押权人、其他债权人可从催告程序、工程质量、折价价格公允性、协议签订时间、交易真实性等角度提出异议。

第十九条：工程价款债权受让人能否享有优先受偿权，改为综合审查

条文要旨：建设工程价款债权受让人就工程折价或拍卖价款主张优先受偿的，法院应综合工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已支付合理转让款等因素裁判。

实务解读：该条没有简单确认“优先受偿权当然随债权转让”，也没有绝对否定转让，而是采取综合判断。其目的在于兼顾承包人融资、债权流转与防范虚假转让、空转套利、损害其他债权人。

律师提示：工程款债权转让交易中，受让人应进行尽调：工程质量和验收状态、结算文件、债权金额、优先受偿期限、是否有抵押/查封/购房人权益、转让价款是否真实支付。诉讼请求中，应针对四个审查因素逐一举证，而非仅提交债权转让协议。

第二十条：工程毁损、灭失或被征收，优先受偿权可及于保险金、赔偿金、补偿金

条文要旨：建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金、补偿金主张优先受偿的，应予支持。

实务解读：该条体现优先受偿权的物上代位逻辑。工程本身不能折价、拍卖时，工程替代价值仍可能承载承包人工程价款利益。例如工程被征收形成补偿款，或因事故毁损形成保险金、赔偿金，承包人可就相应替代财产主张优先受偿。

律师提示：承包人应及时查明工程替代价值的形成主体、金额、账户、支付进度和控制状态，并考虑财产保全。发包人或其他债权人抗辩时，应审查保险金、赔偿金、补偿金是否对应承包人施工形成的工程价值，以及承包人主张金额是否限于工程价款范围。

第二十一条：优先受偿权行使期限的起算点更加尊重客观顺延和结算协议

条文要旨：施工合同约定给付工程价款日期，因工期顺延等客观原因协商变更给付日期的，优先受偿权期限从变更后的应付日期起算；合同未约定或约定不明，但结算协议明确应付日期的，从该日起算。

实务解读：优先受偿权行使期限一直是建工案件中的高风险点。《建工解释一》规定承包人应在合理期限内行使，最长不超过十八个月。新解释进一步明确，当事人因工期顺延等客观原因变更付款日期，或结算协议明确付款日期时，应以新的应付日期作为起算点。

律师提示：承包人应重视付款日期证据管理，尤其是工期顺延确认、补充协议、结算协议、付款承诺、对账单、会议纪要。发包人抗辩优先受偿权超期时，应核查是否存在真实、明确、有效的应付日期变更，避免机械引用原合同付款节点。

第二十二条：法院发现违法发包、转包、违法分包、资质借用或严重质量问题，应通报移送主管部门；涉嫌犯罪的移送侦查机关

条文要旨：人民法院审理建工案件中发现违法发包、转包、违法分包、资质借用等违法行为，或工程存在严重质量问题的，应及时将线索、证据通报、移送建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，移送侦查机关。

实务解读：该条体现民事审判与行政监管、刑事追责的衔接。对于挂靠、违法转分包、严重质量问题等行为，诉讼结果不仅影响民事责任，还可能引发行政处罚、信用惩戒甚至刑事风险。

律师提示：代理企业时，应将民事诉讼策略与行政合规风险一并评估。某些抗辩观点虽然可能有助于民事责任减轻，却可能自认违法发包、转包、挂靠事实，从而引发监管风险。建工案件应同步做好诉讼陈述边界、证据提交范围和行政风险预案。

第二十三条：施行与溯及适用规则

条文要旨：《建工解释二》自2026年6月30日起施行；施行后人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件适用本解释；施行后最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

实务解读：该条明确了新解释的适用对象。对于2026年6月30日后新受理的一审案件，应直接适用《建工解释二》。更重要的是，若此前司法解释规则与《建工解释二》不一致，应以新解释为准。例如传统“实际施工人”规则与第六条不一致的部分，将面临适用调整。

律师提示：对于尚未起诉的案件，应立即按新解释重新审查诉讼路径。对于已经受理的一审、二审或再审案件，虽不当然适用新解释，但新解释体现的裁判导向仍可能影响法官说理和争议判断，律师可根据案件阶段审慎引用。

对建工律师办案的直接影响

起诉前必须先做“请求权路径筛查”

发包人案件的抗辩重心发生变化

承包人案件要前置证据管理

违法转分包、挂靠案件不能只讲“实际施工”

优先受偿权诉讼请求需要重写

建工案件办案清单：按主体和争议类型检查

结语：建工诉讼进入“精细化请求权”阶段

参考资料

本文系根据最高人民法院2026年6月29日发布的法释〔2026〕12号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》及最高法同步发布的答记者问、典型案例，从律师实务角度进行的公开解读。本文仅供一般法律实务研究和交流，不构成对个案的正式法律意见。

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